691 

2003年，全国人大常委会通过了《行政许可法》，并于次年7月1日起施行。

《宪法》第51条则可以发散出基本权利限制、法律保留与比例原则等具体内容。政治宪法学的代表人物之一高全喜对八二宪法的解读方式清晰地体现了这种问题意识。

然而，棘手之处就在于，宪法秩序既不可能也不应该把行政专权完全法治化。[21]参见田瑶：从‘吴嘉玲案看香港法院‘违宪审查权及其限度，《比较法研究》2012年第6期。[7]作者首先提出非常政治与日常政治的区分，并指出规范宪法学意义上的宪法适用须以日常政治为现实前提，但关键问题在于，中国并未完全进入到日常政治状态，这就决定了规范宪法学的所有诉求皆是将来时。第三，不应只在抽象和规范的意义上理解宪法，亦不应把宪法看作普适价值的载体，而应从中性的立场上理解宪法，从构成和结构的意义上把握宪法的含义。第二，法教义学进路的宪法学研究。

文章所批判的政治宪法学对辛亥革命的论述正是政治私约主义的体现。（二）学说史梳理 在学说史梳理方面，本文择选文章的标准主要看其对于知识增量的贡献。以上列举的是行政法学理论对具体行政行为程序合法的传统认识。

具体行政行为程序合法是行政主体的法律运作程序与行政相对人的程序权利 相互交织的代名词，只将注意力放在程序运作方面是有所偏颇的。行政法学理论中有一个至关重要的概念，叫正当预期，[16]其 基本涵义是行政相对人在行政法的范围内对自己的权利义务的走向，对自己所能获取的行政法上的权利有一个基本准确的价值测定，这个价值测定并不仅仅反映在当 下的权利与义务之中，而主要反映在未来的权利与义务之中。在程序合法体现规制精神的问题明确以后，其对具体行政行为规制的具体性质就应当进一步予以澄 清。[17] 行政行为发生法律效力除了外在条件以外，还需要具备一定的内在条件，在我国台湾地区的行政行为理论体系中，就有一个行政行为内容合法的问题，当行政行 为在内容上存在瑕疵时，其就构成了行政行为不能，包括行政行为主体不能、行政行为对象不能、行政行为目的物不能等，这三者实质上是对行政行为在生效中 相应内在条件的要求。

由 于我国制定统一行政程序法的立法时间表尚未排出，必须在制定每一个行政实体立法时考虑相应的程序规则，使实体法中设定的具体行政行为有程序法上的依据。毫无疑问，行政行为中的义务履行是判定其是否实现的标志。

前者仅分析具体行政行为程序合法对一国行政行为的意义， 对一国行政行为的功能和有用性，如可以使行政行为规范化等。所谓内部程序与外部程序同等价值，是指当强调具体行政 行为程序合法时不能将着眼点仅集中于外部程序之中，必须将两种程序予以有机结合。政府行政系统的滥用职权，政府行政系统的违法或不当行为，都必须被法律治理之。我国行政权行使中的行政强制、行政处罚、行政紧急处置等对公民人身和财产有强力作用的行政方式都必须以具体行政行为的方式体现出来。

对具体行政行为程序合法本质层面的考察同样应当从这一 原理出发。我国行政权长期以来既没有正当程序条款的概念，也没有受正当程序的支配，行 政主体在权力行使中的强势地位并不比司法机关差。作为刚性要件行政主体对此没有裁量的余地， 不能够在行政行为作出时对某个具体的程序环节进行处分。行政 行为的本质性要素与现象要素及其关系，上文已经做了些许分析，这个分析的进一步推演就是具体行政行为实质方面和形式方面的关系问题。

笔者曾指出：行政过程在现代社会中存在于大规模的权力体系中，而权力体系是由结构化的层次构成的，任何一 个单一的行政机关、任何一个单一的行政部门都存在于行政系统这一结构之中。[14]同前注[12]，关保英书，第27页。

这个命题同时是一把双刃剑。该理念具体到行政主 体和行政相对人的关系中，就是行政相对人对行政主体的行为可以进行预测，有法律上的信赖，所反映的是行政主体和行政相对人之间的一种诚信关系，所以有人也 将这一概念称之为行政法上的信赖保护。

之所以要作出这样的选择性分析，是因为我国的行政权长期以来是在没有相应程序规则的作用下运行的，在1989年《行政诉讼法》出台之前很少有人知道行政程序的概念，很少有行政机关知道在行政行为作出时还有法律程序上的尺度要对其作出限制。具体行政行为程序合法使其形式方面合乎一定标准，进而赋予其实质合法的意义。[9]二 则，具体行政行为程序合法的法律价值可以从行政行为的角度分析，也可以从行政权的概念系统中分析。进而论之，具体行政行为是法律对社会进行控制的延伸， 一些具体行政行为中的权利与义务和法律设定的权利与义务并不一致。[11]参见[美]阿尔蒙德：《比较政治学》，曹沛霖等译，上海译文出版社1987年版，第468页。可见，我国对合法行政中法的框定是以行政实 在法为内容的。

以行政主体对行政相对人作出罚款的行政处 罚这一具体行政行为为例，法律就设置了这样一个程序，即行政主体在对行政相对人作出罚款决定并收缴罚款时必须开据财政部门制发的收据，若没有出示收据，行 政相对人便有权予以拒绝。不论 有序化的问题还是结构化的问题都反映了具体行政行为应当依一定的规律性而实现权利与义务。

我国行政权是否应当将程序作为一个相对独立的价值准则来看待呢？无论官方还是学界都没有给予明确回答。换言之，具体行政行为程序合 法是对其形式要件上的要求。

该论从行政法控制行政自由裁量权的这一行政法理念出发，认为 行政法存在的前提是行政自由裁量权。[11]与 司法权不同，行政权的价值定位一向似乎没有以程序为取向，而更多地以效率为取向，即要求行政权在其运作中要以为社会公众提供最大程序的社会服务并创造更多 的社会财富为原则，由此出发，效率便是人们对行政权的基本定位：所谓行政法的效率功能是指行政法在对行政权的全面作用和调适过程中，促使行政权效率化、 效能化、明显社会效果化的职能。

以上关于合法性 的解释都是有道理的，它们反映了合法性的不同层面的含义。其一是将具体行政程序合法绝对化。因此，只有进行历史性的考察，具体行政行为程序合法的法律价值才能凸显。这个修正案使一个公民的人身自由若要受到限制和拘束，只有国家机关为之方可。

三则，一些具体行政行为常常由行政首长依首长负责制的 原则授意作出，或直接决定作出，但这个具体行政行为的具体形成和实施则由行政机关中的其他人员具体负责，这个过程同样存在内部行政程序问题。这是关于具体行政行为程序合法绝对化的论点。

这是有关程序立法与实体立法在立法权分配上的反差。此种偏向在我国行政法学界占主流地位。

具体行政行为的行为性能是具体行政行为程序合法本质之分析所不可缺少的要素。例如，具体行政行为在作出时除了要符合法定的程序以外，还应当符合法定的实体要件，如果将具体行 政行为的成立作两个维度来看，那么，实体合法是其中一个维度，程序合法是另一个维度，换言之，程序合法只能是其中的一个维度。

第三，程序运作与程序权利保障的同步性进路。一些学者甚至认为，一个国家的经济、文化愈发达，这个国家行政主体享有的选择权就愈多。显然，在这个程序规则中行政主体行为的规范化得到了充分体现。[13] 在新中国建立之前，陕甘宁边区人民政府就形成了一系列组织规则，如《陕甘宁边区政府组织条例》、《陕甘宁边区财政厅组织规程》、《陕甘宁各级税务机关组织 规程》、《陕甘宁边区县政府组织暂行条例》等。

在我国法律制度中，实体权利的概念较为清晰，对行政相对人实体权利的关注也比较多，但程序权利的概念和范围极其不清晰， 用法律手段保证行政相对人程序权利实现的状况更是少之又少。在笔者看来，这一命题的关键词是行政程序与合法性，二者都是 该命题的关键词。

当然，上述问题在行政法治实践中的解决是一个需要多方努力的技术问题，仅从理论上进行概括是不够的。以此论之，具体行政行为程序合法所体现的不是传 统行政法中的单向规制，它将规制的单向性改变为规制的双向性，将传统行政法制中的相对专制性改变为行政权与行政相对人参与相结合的公平性，进而体现了对行 政权的全面法治。

参见[日]南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第34页。而行 政法治进入较高阶段后，行为主体与一定的行为程序要素严格对应。